21 октября Верховный Суд вынес Определение № 304-ЭС24-7382 по делу № А45-17968/2023 об оспаривании отклонения антимонопольным органом заявки на участие в электронном аукционе на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги.
Управление контрактной системы Новосибирской области разместило на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок извещение о проведении для нужд заказчика электронного аукциона на выполнение работ по содержанию кольцевых развязок на автомобильных дорогах.
ООО «РАУ 104» направило заявку на участие в закупке, в которой представило заключенный с ООО «Инвест-Урал» договор субподряда от 10 января 2020 г. на выполнение работ по содержанию кольцевых развязок, акты о приемке выполненных работ, информационное письмо. Договор субподряда был заключен в целях исполнения госконтракта от 20 декабря 2019 г. на выполнение вышеназванных работ в 2020 и 2021 гг. Данный контракт был заключен в соответствии с Законом о контрактной системе и был надлежащим образом исполнен.
По результатам подведения итогов аукциона заявка общества была признана не соответствующей требованиям, установленным извещением об электронном аукционе по причине несоответствия участника закупки требованиям в соответствии с ч.1, ч. 1.1, 2 и 2.1 ст. 31 Закона о контрактной системе. В обоснование принятого решения единая комиссия учреждения указала, что участник закупки не соответствует требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2021 г. № 2571.
Полагая действия комиссии учреждения по отклонению заявки и оформленное протоколом решение незаконными, «РАУ 104» обратилось с жалобой в УФАС по Новосибирской области. Решением управления от 2 мая 2023 г. жалоба общества признана необоснованной. Считая свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения УФАС незаконным.
Суд удовлетворил заявленное требование, с чем согласились суды апелляционной и кассационной инстанций. Учитывая обстоятельства, свидетельствующие о подтверждении участником закупки положительного опыта выполнения аналогичных работ посредством предоставления информации по договору субподряда, заключенному во исполнение госконтракта, суды трех инстанций пришли к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для признания необоснованной жалобы общества, заявка которого неправомерно была отклонена конкурсной комиссией учреждения. При этом суды отметили, что действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения, в каком качестве он являлся их исполнителем – в качестве генподрядчика или субподрядчика.
УФАС по Новосибирской области и Управление контрактной системы Новосибирской области обратились в Верховный Суд с кассационными жалобами, в которых поставили вопрос об отмене принятых по делу судебных актов, ссылаясь на существенное нарушение судами норм права. Рассмотрев дело, ВС подчеркнул, что к числу основных принципов контрактной системы согласно ст. 6, 8, ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе относится не только принцип обеспечения конкуренции, но также принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки.
Суд отметил, что положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение числа участников закупочных процедур не носят безусловного характера, а применяются в той мере, в какой это позволяет обеспечивать экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводит к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных или муниципальных нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан (Определение ВС от 18 ноября 2019 г. № 307-ЭС19-12629).
ВС пояснил, что в соответствии с ч.1 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков, подрядчиков или исполнителей или осуществляют закупки у единственного поставщика. Конкурентными способами определения поставщиков являются, в том числе, аукционы. В случае установления Правительством РФ в соответствии с ч. 2 ст. 31 указанного Закона дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Так, Постановлением Правительства РФ № 2571 установлены дополнительные требования к участникам закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги.
ВС разъяснил, что для подтверждения опыта определенных видов работ указанным постановлением предусмотрено предоставление исключительно документов относительно таких работ, а не всех работ, которые выполнены в рамках исполнения договора. В частности, установлено требование к наличию у участника закупки опыта исполнения договора на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильной дороги в качестве прямого исполнителя, а не субподрядчика. При этом такой контракт должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме, то есть выполнение работ, оказание услуг по соответствующему договору должно быть завершено, что будет являться подтверждением наличия опыта у конкретного лица, позволяющего сделать вывод об объеме выполненных работ, оказанных услуг непосредственно этим участником. Данные требования обусловлены спецификой подлежащих исполнению контрактов, предметом которых является осуществление действий в отношении социально значимых объектов, а также снижением риска заказчика при неисполнении заключаемого контракта.
ВС подытожил: поскольку исполненный обществом договор субподряда не был заключен в рамках Закона о контрактной системе или Закона о закупках, его нельзя признать соответствующим требованиям Постановления № 2571. Как следствие, документы, представленные в составе второй части заявки, не свидетельствовали о наличии у общества опыта выполнения работ по содержанию кольцевых развязок на автомобильных дорогах и не могли быть приняты комиссией заказчика в качестве подтверждения соответствия требованиям аукционной документации. Таким образом, Верховный Суд счел, что антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что представленный обществом договор субподряда не подтверждает наличие сопоставимого опыта, который необходим для участия в аукционе, в связи с чем у комиссии заказчика имелись правовые основания для отказа в допуске заявки общества к участию в аукционе. В связи с этим он отменил судебные акты арбитражных судов трех инстанций, отказав в удовлетворении требования общества о признании недействительным решения регионального УФАС.
Управляющий партнер МКА K&M Partners Екатерина Кошкина отметила, что система госзакупок является основным механизмом, который определяет и отражает качество взаимодействия между государством, бизнесом и обществом. Она подчеркнула, что современное развитие России направлено на поиск оптимального сочетания эффективности работы и рационального использования ресурсов для выполнения задач, стоящих перед государственными и муниципальными структурами. Один из способов достичь этого — внедрение принципов контрактной системы, которая обеспечивает удовлетворение потребностей государства и муниципалитетов.
Она пояснила, что актуальность данной проблемы обусловлена и тем, что сложившаяся судебная практика обнажает проблему соотношения принципов контрактной системы, их значимости и первоочередности. По ее мнению, определение ВС вносит ясность в данный вопрос и направлено на соблюдение принципов контрактной системы в сфере закупок товаров. ВС выразил однозначную позицию, что конкурентность принципов недопустима, нарушение одного из них влечет за собой неэффективность работы системы государственных закупок в целом, отметила эксперт.
«С одной стороны определение носит большое правоприменительное значение, фактически “ломая” сложившуюся судебную практику в отношении целого ряда работ. Зачастую суды, рассматривая подобные споры, указывают на то, что законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения, в каком качестве он являлся их исполнителем: в качестве генподрядчика или субподрядчика (Определение ВС от 23 июля 2019 г. № 301-ЭС19-11536). С другой стороны, такой подход может привести к чрезмерному ограничению конкуренции и создать препятствия для малых и средних компаний, желающих участвовать в госзакупках. В целом комментируемое определение вносит не только ясность в вопрос оценки заявок участников госзакупок, к которым предъявляются дополнительные требования, но и направлено обеспечить экономность и результативность закупок», – прокомментировала Екатерина Кошкина.
Партнер московского адвокатского бюро «Синум АДВ» Александр Задорожный считает, что в данном определении вновь рассмотрен спор, связанный с применением в закупочных процедурах таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация»: «Использование подобных критериев на предмет соответствия им участников без конкретизации в судебной практике признается критическим и зачастую оспариваемым».
Александр Задорожный подчеркнул, что в данном деле Суд путем толкования счел, что такая конкретизация имелась: требовался не просто опыт, а опыт, дополненный личным юридическим участием в реализации контракта с государственным участником, то есть необходимо быть стороной такого контракта, а не исполнителем второго уровня. «С точки зрения перспектив оспаривания сформулированный критерий мог бы быть признан нарушающим законодательство, если было бы доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. Вместе с тем из определения ВС не следует, что данный аспект являлся предметом разбирательства», – пояснил адвокат.
Руководитель арбитражной практики юридической компании «Эклекс» Анастасия Константинова полагает, что в анализируемом определении, безусловно, отражена актуальная проблема, с которой часто сталкиваются участники закупок по процедурам, проводимым в соответствии с нормами Закона о контрактной системе. Она отметила, что главный вопрос, подлежащий разрешению в этом деле, заключался в том, какой контракт необходимо представлять в качестве подтверждения положительного опыта выполнения аналогичных работ со стороны участника закупки; может ли это быть договор субподряда или же должен быть исключительно госконтракт.
«К сожалению, в данном деле ВС не согласился с мнением нижестоящих судов и выбрал вторую позицию, сделав тем самым выбор в пользу буквы закона, но не его духа. Представляется, что для обеспечения прозрачности и конкурентности госзакупок судам необходимо склоняться к сути вещей и действительному смыслу того или иного документа, а не к исключительному формализму. Суд не пояснил в определении, чем отличается объем работ, выполненный субподрядчиком по договору во исполнение госконтракта, от этого же объема работ, сданного генподрядчиком госзаказчику. В данном деле договор субподряда подтверждал положительный опыт участника и был заключен в целях исполнения госконтракта, следовательно, цель Закона была достигнута, и “качество” участника можно было оценить по данному документу и допустить его к аукциону», – считает Анастасия Константинова.
Эксперт обратила внимание, что три года назад ВС занимал противоположную позицию, так в Определении от 21 июля 2021 г. № 307-ЭС21-11283 он указал: «При этом судами отмечено, что действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика». Анастасия Константинова резюмировала, что определение ВС поставило точку в данном неоднозначном до недавнего времени вопросе, и теперь участникам госзакупок необходимо учитывать этот фактор и более формально относиться к заполнению заявок, в частности тщательнее отбирать документы, подтверждающие опыт в предмете закупки.