Верховный Суд опубликовал Кассационное определение по уголовному делу № 77-УД23-10-К1, в котором указал, что для признания подсудимого виновным в неправомерном доступе к компьютерной информации и ее модификации необходимо, чтобы такая информация была защищена ее правообладателем.
Уголовное дело за «взлом» игровой консоли
В декабре 2019 г. К. приобрел игровую консоль Sony PlayStation 3 с целью модификации программной защиты и дальнейшей ее продажи. Он скачал и установил на нее программы из неофициальных источников, предназначенные для запуска нелицензионной продукции в обход средств защиты разработчиков, а также для несанкционированного доступа и внесения изменений в системное программное обеспечение игровых консолей Sony PlayStation 3 путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации.
Далее мужчина разместил объявление о продаже игровой приставки. 23 декабря он встретился с Б., которому сообщил, что игровая консоль имеет программное обеспечение, позволяющее запускать нелицензионные игры. После этого он передал Б., участвующему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», игровую консоль, за что получил 8,5 тыс. руб.
В январе 2020 г. К. приобрел еще три игровых консоли Sony PlayStation 3, на которые установил программы для воспроизведения нелицензионной продукции. Позднее ему было предъявлено обвинение в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, повлекшем модификацию компьютерной информации, в том числе из корыстной заинтересованности, и использовании и распространении вредоносных программ, в использовании компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, и использовании и распространении компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенном из корыстной заинтересованности.
20 декабря 2021 г. Октябрьский районный суд г. Липецка признал К. виновным в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 272, трех преступлений по ч. 1 ст. 273, а также по ч. 2 ст. 272 и ч. 2 ст. 273 УК РФ. Суд назначил наказание в виде двух лет ограничения свободы со штрафом в размере 25 тыс. руб. в доход государства. Апелляция изменила приговор, освободив К. от наказания в виде штрафа. Кассация согласилась с этим.
Доводы жалобы в Верховный Суд
В жалобе в Верховный Суд защитник К., адвокат АП Липецкой области Андрей Комольцев указал, что суд первой инстанции нарушил правила оценки доказательств, оправдывающих подсудимого, которые могли повлиять на правильность установления фактических обстоятельств дела, что привело к ошибочному установлению времени совершения преступления, с привязкой его к моменту установки (обновления) приложений, указанных в приговоре, притом что согласно показаниям эксперта данные приложения устанавливаются лишь тогда, когда отсутствует оригинальное программное обеспечение, не позволяющее их устанавливать; наличие данных приложений говорит о том, что такая защита отключена при помощи неоригинальной прошивки или других средств. Эксперт пояснял, что совершить преступление с помощью указанных в приговоре приложений невозможно, но суд необоснованно не принял это заявление во внимание.
Адвокат указал, что суды пришли к выводу о наличии неправомерного доступа, поскольку К. нарушил условия лицензионного соглашения, однако в лицензионном соглашении указан запрет использовать нелицензионные программные продукты только в сочетании с лицензионным системным программным обеспечением, которое, как следует из показаний эксперта, уже отсутствовало. При этом лицензионное соглашение доводится до пользователя игровой консоли только при первом запуске устройства, однако игровые консоли до приобретения К. находились у других пользователей и приобретались им без лицензионного системного программного обеспечения, а согласно показаниям эксперта вопрос о проверке заключения либо незаключения лицензионного соглашения исследуемого программного обеспечения не ставился.
Андрей Комольцев отмечал, что суд необоснованно отверг довод стороны защиты о заинтересованности эксперта в проведении экспертизы по делу, поскольку имеются сведения о том, что оперативным подразделением, выявившим инкриминируемые К. преступления, направлялось в адрес экспертного учреждения благодарственное письмо с выражением благодарности за регулярное содействие в раскрытии киберпреступлений.
Он также указал, что суд первой инстанции, давая толкование определений «неправомерный доступ» и «компьютерная информация», сослался на взаимоисключающие правовые нормы, не учел, что законодатель предметно разграничил механизм регулирования правовых отношений, возникающих в сфере информации (в том числе компьютерной) и программы ЭВМ, и неверно применил нормы гражданского законодательства при определении правового режима неправомерного доступа к компьютерной информации, регулируемого Законом об информации, информационных технологиях и о защите информации, сославшись на статьи ГК как на правовой режим определения правомерного доступа правообладателя к результатам интеллектуальной деятельности, тогда как согласно ч. 2 ст. 1 Закона об информации его положения не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности.
По мнению адвоката, суд в приговоре фактически установил нарушение со стороны К. норм не уголовного, а авторского права, указав при описании преступлений иной объект преступного посягательства – отношения, возникающие в связи с использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (программы), и описанные судом программно-технические средства защиты информации по своей правовой природе не подпадают под определение компьютерной информации, указанное в примечании к ст. 272 УК, являясь средствами защиты объекта авторского права – программы. Программное обеспечение, осуществляющее процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации, относится к информационным технологиям и не является информацией. При таких данных, как утверждается в жалобе, программы, по мнению суда, модифицирующие исполняемые файлы или позволяющие другим способом преодолеть системы защиты от нелицензионного использования, не могут быть отнесены к вредоносным, поскольку влияют на информационные технологии, но не на информацию.
Андрей Комольцев обратил внимание на то, что состав преступления, предусмотренного ст. 272 УК, является материальным, однако суд, посчитав установленным совершение общественно опасных деяний в виде неправомерного доступа к охраняемой законом информации, при описании преступного деяния не указал наступившие в результате его совершения последствия.
ВС направил дело на новое рассмотрении в апелляцию
Изучив доводы кассационной жалобы, Верховный Суд напомнил, что по смыслу уголовного закона непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 272 УК, выступают общественные отношения, обеспечивающие правомерный доступ, создание, хранение, модификацию, использование компьютерной информации самим создателем, потребление ее иными пользователями.
Как заметил Суд, в приговоре при описании действий К. суд указал на нарушение им положений ч. 1 ст. 44 Конституции, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, положений Закона об информации, положений ГК, а также сослался на нарушение им лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы PlayStation 3, нарушение условий использования компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.» и признал установленным, что в результате содеянного К. нарушил исключительные права компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.» и нанес вред ее деловой репутации. Тем самым, пояснил ВС, при описании преступных деяний судом указан иной объект преступного посягательства – отношения, возникающие в связи с использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, т.е. объектов авторского права, которые регулируются гражданским законодательством.
Сделав вывод о наличии в действиях К. состава преступления, предусмотренного ст. 272 УК, суд исходил из того, что согласно примечанию к ст. 272 УК под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи, в связи с чем информация, содержащаяся в игровой консоли Sony PlayStation 3 в установленных на ней программах, зафиксированная в электронном виде, а следовательно, представленная в форме электрических сигналов, признается электронной, т.е. компьютерной. При этом, заметил ВС, отвергая соответствующие доводы стороны защиты в этой части, суд указал, что информацию, содержащуюся в консоли в электронном виде, следует признать электронной, т.е. компьютерной, независимо от того, в какую внешнюю форму она облечена, как упорядочена и зафиксирована, как систематизирована и обозначена самим производителем либо указана – общепринятым распространенным термином – системным программным обеспечением, в том числе вытекающим из документов правообладателя в виде условий пользования, лицензии.
Как заметил Верховный Суд, первая инстанция посчитала установленным, что игровая консоль функционирует по принципу компьютера и имеет соответствующее программное обеспечение, которое разработано компанией – правообладателем «Сони», непосредственно изобретшей соответствующие консоли, давшей им наименование, созвучное их фирме «Сони», определившей их предназначение, принципы работы, условия пользования, защиту от вмешательства в разработанное ими программное обеспечение, которое будет нарушать разработанные правообладателем правила пользования (применения) игровых консолей и приводить к «нежелательным» правовым и иным последствиям в виде нарушения исключительных прав компании-правообладателя, нанесения вреда деловой репутации, неполучения денежных средств, на которые компания рассчитывала в случае пользования разработанными и выпускаемыми компанией «Сони» «продуктами», которые должны приобретаться в официальном интернет-магазине, на официальном сайте компании и т.д.
То есть, как указал суд, программное обеспечение, заложенное в основу действия игровой консоли, было разработано компанией «Сони», которая тем самым получила право «собственности» на «свое изобретение» и право на охрану своего программного обеспечения от любого постороннего вмешательства, приводящего к нарушению разработанных правообладателем правил пользования данным устройством, а о технической защите программного обеспечения свидетельствует наличие разработанных компанией «встроенных в программу» средств защиты информации, доведенные до сведения всех пользователей правила пользования игровой консолью (в виде находящихся в свободном доступе условий пользования, соответствующих указаний в инструкциях, на упаковках, в виде предупреждающих при включении самой консоли надписей о том, что та или иная программа или игра не поддерживается компанией «Сони»), установление прямых запретов совершать определенные действия. Сославшись на то, что К. имеет соответствующее образование, работает в сфере информатизации и компьютеризации, а также имеет хобби в области работы с игровыми приставками, суд счел доказанным, что ему было достоверно известно о разработанных компанией-правообладателем «Сони» правилах пользования консолями, не допускающих возможность неограниченного их использования и устанавливающих полный запрет воспроизведения на данных консолях любых игр и программ, выпускаемых не компанией «Сони», а другими компаниями, т.е. нелицензионных и не поддерживаемых правообладателем «Сони» продуктов.
Верховный Суд заметил, что на основании изложенного первая инстанция пришла к выводу о том, что внесение в программное обеспечение игровой консоли любых изменений, которые влекут изменение каких-либо функций работы консоли, замену одних программ другими, в том числе с отключением средств защиты, любое «дополнение и расширение» возможностей консоли, например в виде дополнительного воспроизведения игр, не поддерживаемых компанией-правообладателем, нелицензионных продуктов, а лицензионных – без внесения платы, свидетельствует о модификации компьютерной информации, т.е. ее изменении, а учитывая, что компания-правообладатель имеет охраняемое законом право на «свой продукт» (программное обеспечение), то совершение таких действий по внесению изменений в программное обеспечение без согласия правообладателя образует неправомерный доступ к компьютерной информации.
ВС сослался на разъяснения п. 3 Постановления Пленума ВС от 15 декабря 2022 г. № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть “Интернет”», согласно которым по смыслу ч. 1 ст. 272 УК в качестве охраняемой законом компьютерной информации рассматривается как информация, для которой законом установлен специальный режим правовой защиты, ограничен доступ, установлены условия отнесения ее к сведениям, составляющим государственную, коммерческую, служебную, личную, семейную или иную тайну (в том числе персональные данные), установлена обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации и ответственность за ее разглашение, так и информация, для которой обладателем информации установлены средства защиты, направленные на обеспечение ее целостности или доступности.
Исходя из установленных судом в приговоре фактических обстоятельств, К. осуществил неправомерный доступ к информации, относящейся ко второму из перечисленных выше видов, т.е. к той информации, для которой режим защиты устанавливается не законодателем, а ее обладателем, указал Верховный Суд. Вместе с тем по смыслу закона единственным условием для включения такой информации в перечень охраняемой законом является совершение ее обладателем действий по обеспечению ее защиты путем применения специальных средств, которые должны быть направлены на обеспечение целостности или доступности информации. Однако, сделав вывод о виновности К. в неправомерном доступе к компьютерной информации при изложенных выше обстоятельствах, суд доказательств того, что модифицированная информация была защищена ее правообладателем путем применения каких-либо специальных средств, в приговоре не привел. При рассмотрении уголовного дела судами апелляционной и кассационной инстанций указанные обстоятельства надлежащей оценки не получили.
В итоге Верховный Суд отменил решения апелляции и кассации, направив уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение.
Комментарий защитника
В комментарии «АГ» Андрей Комольцев сообщил, что с июня 2020 г. он вместе с подзащитным доводил судам различных инстанций свою позицию в техническом и юридическом контексте. «Суд первой инстанции два раза рассматривал дело. Первый раз по ст. 237 УПК дело было возвращено, причем возвращение было в конце судебного следствия, когда все были допрошены, включая эксперта. При этом в обоснование возвращения не был указан закон, регулирующий охрану компьютерной информации. Следствие формально указало этот закон в обвинении, без ссылки на пункты и статьи. При этом получилось взаимоисключение указанных в обвинении норм, о чем я указывал в жалобе», – отметил он.
Адвокат рассказал, что основные доводы просто были проигнорированы судами в нарушение ст. 307 УПК. На объект посягательства обратил внимание только Верховный Суд. «Тут надо указать на взаимоисключение примененных норм – Закона об информации, ст. 44 Конституции, гл. 70 ГК. Я считаю, что законодатель вопрос о предмете регулирования отношений разграничил достаточно. Вопрос только в правоприменении», – полагает защитник.
Андрей Комольцев отметил, что ВС обратил внимание на отсутствие приведенных в приговоре доказательств, указывающих на наличие специальных средств защиты компьютерной информации, которую К. якобы модифицировал: «Самым сложным было довести до судов информацию о том, что в описании преступлений по каждому эпизоду ст. 272 УК не конкретизировано и непонятно определение компьютерной информации, на которую К. якобы посягнул. В приговоре указаны такие определения, как программное обеспечение игровой приставки, программно-технические средства защиты информации, средства защиты разработчиков, но в итоге суд указал на посягательство на компьютерную информацию в целом».
По мнению защитника, суды не разобрались в доказательствах, указывающих на отсутствие средств защиты компьютерной информации в момент приобретения К. игровых приставок. Суды полностью игнорировали правила оценки доказательств в соответствии со ст. 85–88 УПК. «Мы обращали внимание на показания эксперта в суде, который подтвердил показания К.. Фактически в приговоре указано, что эксперт опровергает показания К., что не соответствовало действительности. Суды не понимали техническую суть вопроса. Органы предварительного следствия продолжают расследовать такие дела, не понимая или осознавая, но скрывая, что все такие консоли, уже давно снятые с производства, не имеют никаких средств защиты, установленных правообладателем. Действия, совершенные К., повсеместны и не содержат состава преступления», – полагает Андрей Комольцев. Он добавил, что апелляция уже рассмотрела дело, вернув его на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Мнения экспертов
Адвокат АБ «Коблев и партнеры» Даниил Зологин охарактеризовал кассационное определение Верховного Суда положительно с точки зрения заинтересованности и вовлеченности высшей судебной инстанции в делах, касающихся составов «компьютерных преступлений». Данная тенденция наблюдается с 2022 г., когда Пленум ВС опубликовал разъяснения в своем Постановлении от 15 декабря 2022 г. № 37, заметил он. «Вовлеченность Верховного Суда прослеживается в том числе в тщательном анализе приговора, вынесенного Октябрьским районным судом г. Липецка, в частности на предмет его соответствия разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВС № 37. Именно этот анализ и стал причиной принятого ВС решения об отмене решений судов апелляционной и кассационной инстанций в связи с обнаруженным недочетом в определении судом первой инстанции одного из главных элементов состава преступления, предусмотренного ст. 272 УК, а именно отнесения компьютерной информации, на которую осуществлено посягательство, к категории “охраняемой законом”», – обратил внимание адвокат.
Вместе с тем Даниил Зологин считает, что кассационное определение ВС с малой долей вероятности повлияет на правоприменительную практику, так как в подавляющем большинстве суды и раньше устанавливали конкретные средства защиты, используемые правообладателем информации, при определении критерия «охраняемой законом информации»: «При этом такие средства защиты определялись либо посредством проведения программно-технической экспертизы, либо посредством соответствующего запроса в организацию-правообладателя и разъяснений ее внутреннего специалиста».
По мнению председателя МКА «Миронов, Кудрявцев и партнеры» Ивана Миронова, Верховный Суд высказал интересную позицию касательно так называемого компьютерного пиратства. «В частности, Суд указывает: чтобы компьютерная информация получила режим охраняемой законом, а неправомерный доступ к ней был наказуем, правообладатель должен использовать специальные средства для обеспечения целостности или доступности информации. Данное определение может в корне изменить судебную практику по “пиратским” статьям УК РФ. Правоохранителям придется детальнее собирать доказательства, причем не только вины подозреваемых, но и действий или бездействия правообладателя, подтверждающих надлежащее обеспечение защиты информации», – полагает он.